คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 365/2523
ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ม. 728 ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง ม. 177, 249
จำเลยให้การต่อสู้แต่เพียงว่า จำเลยไม่ได้รับหนังสือบอกกล่าวบังคับจำนองจากโจทก์เท่านั้น ฉะนั้นที่จำเลยฎีกาว่า ทนายโจทก์มีหนังสือบอกกล่าวบังคับจำนองแทนโจทก์โดยไม่ได้รับมอบอำนาจเป็นหนังสือจากโจทก์ เท่ากับไม่ได้บอกกล่าว จึงไม่มีอำนาจฟ้องนั้น ปัญหานี้จำเลยมิได้ยกขึ้นต่อสู้ไว้ในคำให้การ ไม่ใช่เป็นปัญหาเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยของประชาชน แม้ศาลอุทธรณ์จะรับวินิจฉัยปัญหานี้มา ก็ถือเป็นปัญหาที่มิได้ว่ากันมาแล้วโดยชอบในชั้นอุทธรณ์ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย
โจทก์ฟ้องว่าจำเลยกู้เงินโจทก์ไป 41,250 บาท โดยจำนองตึกแถวและที่ดินไว้เป็นประกันการชำระหนี้ จำเลยไม่ยอมชำระหนี้ โจทก์บอกกล่าวบังคับจำนอง จำเลยเพิกเฉย ขอให้บังคับจำเลยชำระหนี้ ถ้าไม่ชำระให้นำตึกแถวและที่ดินที่จำนองขายทอดตลาดเพื่อชำระหนี้ให้โจทก์
จำเลยให้การว่า จำเลยกู้เงินและจำนองตึกแถวและที่ดินไว้กับโจทก์จริงแต่ได้รับเงินไปจากโจทก์เพียง 20,000 บาท ส่วนที่เหลือเป็นดอกเบี้ยที่ผิดกฎหมายโจทก์ไม่มีสิทธิเรียกร้อง จำเลยไม่ได้รับคำบอกกล่าวบังคับจำนอง ขอให้ยกฟ้อง
ศาลชั้นต้นฟังว่า จำเลยกู้เงินและจำนองตึกแถวและที่ดินไว้กับโจทก์จริงตามฟ้อง การบอกกล่าวจำนองของโจทก์ชอบด้วยกฎหมาย พิพากษาให้จำเลยชำระเงินตามฟ้องแก่โจทก์ หากไม่ชำระให้นำทรัพย์ที่จำนองออกขายทอดตลาดชำระหนี้ให้โจทก์
จำเลยอุทธรณ์
ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน
จำเลยฎีกา
ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ที่จำเลยฎีกาว่า ทนายโจทก์มีหนังสือบอกกล่าวบังคับจำนองแทนโจทก์ โดยไม่ได้รับมอบอำนาจเป็นหนังสือจากโจทก์ เท่ากับไม่ได้บอกกล่าว จึงไม่มีอำนาจฟ้องนั้น เห็นว่า ปัญหานี้จำเลยมิได้ยกขึ้นต่อสู้ไว้ในคำให้การ ในคำให้การจำเลยต่อสู้เพียงว่า จำเลยไม่ได้รับหนังสือบอกกล่าวบังคับจำนองจากโจทก์เท่านั้น ทั้ง ๆ ที่ฟ้องของโจทก์บรรยายไว้ชัดว่า โจทก์ได้มอบให้ทนายของโจทก์มีหนังสือบอกกล่าวบังคับจำนองมายังจำเลย จึงเป็นปัญหาที่มิได้ว่ากันมาแล้วแต่ศาลชั้นต้น กรณีไม่ต้องด้วยข้อยกเว้นตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคสอง พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง (ฉบับที่ 6) พ.ศ. 2518มาตรา 7 แม้ศาลอุทธรณ์จะรับวินิจฉัยปัญหานี้มาก็ถือว่าเป็นปัญหาที่มิได้ว่ากันมาแล้วโดยชอบในชั้นอุทธรณ์ ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้
พิพากษายืน
หมายเลขคดีดำศาลฎีกา nan
แหล่งที่มา กองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกา
ชื่อคู่ความ โจทก์ - นางนิภา ปทุมมาล จำเลย - นางสาวสำลี กนกแก้ว
ชื่อองค์คณะ บรรเทอง ภู่กฤษณา ประเสริฐ วราภรณ์ ธาดา วัชรานันท์
ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ที่ตัดสิน nan
